A intenção quase sempre é boa. Evitar inventário, organizar a família, garantir que determinado bem fique com determinada pessoa. Acontece que doação de pai para filho tem regras próprias, e elas não dependem da vontade de ninguém.
A doação é um contrato, e como todo contrato tem efeitos que vão além da intenção de quem assina. Quando o doador é ascendente e o donatário é descendente, o Código Civil impõe consequências automáticas.
Doar para um filho é adiantar herança
O artigo 544 do Código Civil estabelece que a doação de ascendente a descendente, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança.
Isso significa que o bem doado não sai da conta da partilha. Ele sai do patrimônio em vida, mas retorna ao cálculo no inventário por meio da colação, prevista nos artigos 2.002 e seguintes. O objetivo é igualar os quinhões dos herdeiros necessários.
Doar em vida sem tratar da colação não evita a discussão. Apenas adia para o momento em que o doador não está mais presente para explicar o que quis fazer.
Um ponto que tranquiliza quem pergunta. A validade da doação não depende de anuência dos demais filhos. A exigência de concordância dos outros descendentes existe para a venda de ascendente a descendente, no artigo 496, e não para a doação.
O limite da parte disponível
Existindo herdeiros necessários, metade do patrimônio é reservada a eles. É a legítima, do artigo 1.846. A outra metade é a parte disponível.
Pelo artigo 549, é nula a doação quanto à parte que exceder aquilo de que o doador poderia dispor em testamento. É a chamada doação inoficiosa. A aferição é feita considerando o patrimônio no momento da liberalidade, e não na data da morte.
A nulidade atinge apenas o excesso, e não o negócio inteiro.
Registro de honestidade técnica. Há divergência doutrinária sobre a articulação entre o artigo 549 e o regime da colação quando o donatário é descendente, havendo quem sustente que a solução nesse caso é a colação e não a nulidade. Convém verificar o entendimento aplicado no juízo competente.
Não se pode doar tudo
O artigo 548 veda a doação de todos os bens sem reserva de parte ou renda suficiente para a subsistência do doador. É proteção contra o próprio doador, e tem sido aplicada em situações de doação do único imóvel a apenas um dos filhos.
A reserva de usufruto
É o instrumento mais usado nesse tipo de planejamento. O doador transfere a nua-propriedade e mantém para si o usufruto, continuando a usar o bem e a receber seus frutos, como o aluguel, enquanto viver.
Resolve a insegurança de quem teme ficar sem o imóvel, e permite organizar a transmissão sem abrir mão do uso.
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Dispensa de colação
É possível doar sem que o bem precise ser colacionado, mas isso exige manifestação expressa. Os artigos 2.005 e 2.006 tratam da dispensa, que deve constar do próprio título de doação ou de testamento, e sai da parte disponível do doador.
Dispensa feita de forma genérica, ou apenas verbal, não produz o efeito pretendido. Esse é o erro mais comum em escrituras elaboradas sem orientação.
Imposto
A doação é fato gerador do ITCMD, imposto estadual, com alíquota e faixas de isenção definidas por lei de cada estado. Em São Paulo o recolhimento antecede o registro da escritura.
O planejamento costuma envolver comparar o custo tributário da doação hoje com o do inventário futuro, cálculo que depende do patrimônio e da legislação estadual vigente.
Prazo para questionar
Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a pretensão de anular doação inoficiosa sujeita-se ao prazo de dez anos, contado do registro do ato, salvo ciência inequívoca anterior do herdeiro prejudicado.
Na prática, muitos conflitos surgem só no inventário, quando o prazo já avançou bastante.
Outros caminhos
Doação com reserva de usufruto não é a única via. Dependendo do patrimônio e da composição familiar, entram no exame o testamento, que permite dispor da parte disponível sem transferência imediata, e a constituição de holding familiar, estrutura que faz sentido em patrimônios maiores e com atividade empresarial.
Cada alternativa tem custo, risco e efeito tributário próprios. A escolha depende de um levantamento completo dos bens e da situação de cada herdeiro, e não de um modelo pronto.
Base legal e observação. Código Civil, artigos 496, 538, 544, 548, 549, 1.846 e 2.002 a 2.006. A articulação entre doação inoficiosa e colação comporta divergência doutrinária, e o tratamento tributário depende da legislação estadual aplicável. Este texto tem finalidade informativa e não constitui orientação sobre caso concreto. Cada situação exige o exame dos documentos que lhe são próprios.